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叶斌:中欧投资协定:建立稳定与开放的双边法律框架
作者:叶斌 | 文章来源:《国际融资》2014年第12期 | 更新时间:2014-12-18 15:41:56

    目前欧盟是中国第一大贸易伙伴,中国将很快超过美国也成为欧盟的第一大贸易伙伴。与中欧贸易关系互为倚重不同,中欧相互投资则显得很不对称。在欧盟对华投资方面,其直接投资占中国吸引外资的五分之一,排名一直稳居前五,仅次于中国台湾、中国香港、美国和日本;在中国对欧盟投资方面,中国对欧直接投资仅占欧盟吸引全部外资的2.6%(2012年数据)。不过,随着中国“走出去战略”的实施,近年来中国对欧投资从无到有,增长迅猛。2009-2011年,中国企业对欧盟国家直接投资同比增幅分别达到5.35倍、1倍和26.8%,增速居中国对发达经济体投资之首。鉴于中欧的庞大经济规模,中欧在投资领域具有巨大的开发潜力。

    在国际投资法律保护方面,从1982年起,中国已与除爱尔兰以外的其他27个欧盟成员国均订有双边投资协定(BITs)。由于2009年12月生效的《里斯本条约》将直接投资事项(FDI)的权能赋予欧盟,欧盟致力于发展统一的对外投资政策,使得这些双边投资协定的法律效力处于不稳定的状态。更为重要的是,由于这些协定签订于不同的经济发展时期,它们在投资保护与扩大投资准入方面已不能满足中欧双方的期待。

    继2011年中美决定启动中美双边投资协定谈判之后,中欧领导人在2012年4月中欧峰会上决定就促进双边投资进行研究,并于同年夏天启动了中欧投资联合工作小组,探讨深化投资合作事项,其中包括考虑不包括贸易的单独的投资协定。2014年1月21日,中国与欧盟正式开启首轮投资协定的谈判。

    现有中国与欧盟成员国双边投资协定难以满足中资“走出去”的需求

    在中国与各欧盟成员国签订双边投资协定的初期,中国还是投资净目的地,因此这些协定实际上是单方面地保护外资,将中国作为东道国的法律义务维持在较低的程度,较少或未考虑中国对外投资的情形。

    在中国与中东欧国家签订的双边投资协定中,规定投资者与东道国争议主要以外交协商方式解决,提请国际仲裁的事项仅限于征收补偿问题。在中国与西欧国家的双边投资协定中,则同意将全部投资者与东道国争议提交国际仲裁,但在补偿问题上只同意给予“合理的补偿”,不承认“及时、有效的补偿”。在《解决国家与他国国民间投资争端公约》于1993年对中国生效之后,中国与巴巴多斯的双边投资协定(1998年)首次采用提交“国际投资争端解决中心”(ICSID)的仲裁条款。在2001年-2007年间,中国与荷兰、比利时、卢森堡、德国、法国等国更新了原有的双边投资协定,这些新的协定都承认“及时、有效的补偿”,并采纳了ICSID仲裁条款。

    现有中国对外双边投资协定是将保护境外对华投资的政治承诺转变为具有法律约束力的国际条约,给予外资以国际法的保障,这是符合改革开放初期的迫切需要的。这些协定在范围和内容方面有限,只涉及投资待遇、损失补偿、征收、资金转移和争议解决等事项,更为重要市场准入与市场规制问题则完成由东道国国内法来处理。另外,现有投资协定给予投资保护的程度也是有限度的,在投资准入方面,只给予投资准入后的国民待遇或最惠国待遇,投资准入前则易受到歧视性的措施;缺乏对公平与公正待遇的定义,在实践中产生了不少歧义;某些双边协定仅允许就征收补偿问题提交国际仲裁,实际上未给予更为广泛的投资争议以有效的救济途径。这些协定有力地保护中国作为净投资东道国的利益,特别是在免于被投资者提请仲裁方面起到了非常重要作用。但是,当中国逐渐成为对外投资国之后,这些协定就无法充分保护中国投资者在海外的利益了。

    中欧投资协定:更大、更透明的市场准入与更高程度的投资保护

    尽管中欧双边保护协定尚未进入实践性的谈判,但是中国方面已经释放出开放市场与提供更高程度投资保护的雄心。继中美提出将“准入前国民待遇”和“负面清单”作为谈判基调之后,中欧投资协定谈判也将这两点作为谈判的出发点。承诺准入前国民待遇,即放弃原来对外资与内资投资准入进行区分的管理方式。负面清单包括措施清单和行业清单,穷尽性地列举国民待遇与市场准入的例外情形,凡未列入负面清单的行业均允许外资进入。列举措施清单,使东道国的限制措施具有透明度。与正面清单开放有限的行业相比,负面清单意味着一揽子地放开,而仅对有限的行业实施限制。因为这种限制必须以清单方面列出,从而促使东道国在贸易管理机制上更加透明。

    中国正逐渐成为重要的投资输出国,对于中国投资者对欧投资而言,如果中欧双边投资协定达成,在中国对欧盟投资者提供准入前国民待遇和负面清单的同时,中国投资者也将从欧盟提供的准入前国民待遇和负面清单中获得更大、更透明的市场准入,在国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求以及争议解决机制方面,中国投资者与能得到比以往更高程度的投资保护。此外,对于中国对欧投资者而言,由于采取负面清单,欧盟层面、欧盟成员国以及地方政府的产业限制将在清单中一一列明,这也提升了欧盟内部投资规则的透明度,有助于减少中国对欧投资的法律障碍。

    不过,尽管负面清单更加透明和直接,但是它给中欧投资协定谈判也带来了很大挑战。一方面,中国和欧盟成员国过去都采用正面清单方式,缺乏采用负面清单的经验;另一方面,列举负面清单需要大量的行业知识,这在客观上为对能否设定明确、简洁的行业负面清单带来困难。

    与美国拥有BIT范本和明确的负面清单不同,欧盟并没有提出关于双边投资协定的模本。目前可以通过不久前公布的“欧盟加拿大全面经济贸易协定”(CETA)和刚刚结束谈判的“欧盟新加坡自贸协定”补充投资章节中一窥端倪。欧盟加拿大全面经济贸易协定是欧盟首个涉及投资事项的双边协定,是观察当前中欧投资协定谈判的一个窗口。有学者认为,该协定投资章节很大程度上吸收了美国BIT范本。尽管如此,它在某些方面仍具有自己的特色,例如CETA将禁止高管国籍歧视作为对国民待遇和最惠国待遇的一项补充,就是欧盟法上禁止国籍歧视的延伸。

    CETA亮点不少,它对间接征收做了明确的定义,允许基于健康、安全和环境原因而采取的措施,只有当投资者被根本性地剥夺了使用、享有和处理其相关投资财产的权利时才可以认定为存在间接征收,而投资者经营费用的增加并不能构成间接征收。此外,CETA通过投资者的实际运营地来确定投资者,此举有助于防范空壳公司或者邮箱公司。在争议解决机制方面,CETA采用了ICSID条款,这是欧盟首次使用ICSID条款。为避免投资者滥诉,CETA还规定了快轨程序,对于无明显法律依据的仲裁请求予以快速处理。

    CETA在投资准入之下规定了市场准入条款和禁止业绩条款。其市场准入条款明确禁止六项限制投资的措施,包括限制外资股权比例,以数量配额、专营、专供或以经济需求为由的方式限制企业数量、投资总额、营运总额、生产总量和用工人数;同时,协定列举了上述禁止条款的例外情形,包括允许限制土地的使用和开发、公平竞争、保护自然环境和特定职业要求等理由。在禁止业绩要求条款中,CETA协定禁止诸如:出口比例要求、本国产品成份要求、优先购买本地产品或服务、限制销售、转移技术要求或要求仅向特定地区销售等。

    CETA的行业负面清单内容冗长,欧盟层面与成员国政府或成员国地方政府以及加拿大联邦与各省都就国民待遇、市场准入或者业绩要求提出了不同程度的保留。在CETA正文中,欧盟与加拿大明确将直接航运服务业排除在外,欧盟单方面排除开放视听产品,加拿大排除开放文化产业。在CETA附录部分中,加拿大附加了长达460页的保留条款方面,排除行业包括石油和天然气行业、铀矿开采、农业以及会计、审计、报关等等。尽管加拿大对欧盟开放金融业,但对金融业提出的保留内容就长达94页。欧盟及其成员国就当前措施和未来措施提出的保留分别有296页和137页。例如欧盟就研发服务、医疗和教育服务业、会计、邮政、水陆空运输业给予国民待遇,在农业领域在禁止业绩要求的规则方面提出保留,奥地利就保险业给予国民待遇,比利时就采矿的市场准入提出保留,等等。

    就中国和欧盟相互开放市场而言,欧盟一直反对中国在汽车、化工、钢铁等关键产业的投资施加限制,并且希望进入中国的电信和金融服务市场;中国则希望通过对欧投资获取高新技术的使用权,通过对欧投资促进产业链升级,以及参加欧盟基础设施建设(例如高铁)等等。当前的中欧双边投资协定有望提供更为开放、更加透明的市场准入,为中欧实现这些期待提供了契机。

    中欧双边投资协定是未来中欧自贸协定的探路石

    2013年12月,中欧双方领导人在《中欧合作2020战略规划》首次提出:“中欧商谈并完成这一涵盖投资保护和市场准入的全面中欧投资协定,将传递双方致力于加强合作并实现更远大雄心的愿景,包括从长远看,在条件成熟时签订全面深入的自贸协定”。这一冗长的外交辞令旨在表明,中欧BIT谈判能否成功达成,将为未来中欧能否商谈更加具有雄心的自由贸易协定(FTA)探路。提出商谈中欧自贸协定与当前中国首倡APEC自贸协定一样,都是中国向世界表明中国进一步开放市场和深化改革的雄心,同时也在客观上破除被美国排除在APP、TTIP等新一轮制定贸易规则之外的重要手段。作为第二大经济体以及外向型的经济体,当前进行的投资协定谈判以及未来中欧自贸协定谈判和APEC自贸协定谈判,都是在为未来中国产业升级、提升中国资本的竞争力以及中国成为世界最大的经济体谋定更加开放、规范和成熟的市场和法治环境。

    深化市场经济改革、引入法治经济的选择

    在国有企业参加市场竞争方面,美国和欧盟都要求加入竞争中立条款。与前述准入前国民待遇与负面清单一起,这些开放性的规则将对当前中国国有企业运营方式带来挑战。但是,对于形成更加健全的市场经济而言,引入更加公平的自由竞争规则,对国有企业的强势运行方式进行必要约束,破除国有企业不必要或者过强的垄断,将给中国内部市场带来更多的活力,使中国企业在国内市场和国际市场上释放更大的竞争力。不只是对于境外投资,更加公平的竞争规则与更加开放的市场准入对于中国本土中小型企业、私营企业和民间资本同样是利好。不仅国内中小企业可以获得更大的投资空间,取得更加公平公正的投资待遇,而且中国间接资本因增加投资选择,客观上也将有助于抵制过高过热的房价,使中国民间资本流向更有前景的实体经济。

    这些机遇与挑战涉及中国深层次的经济制度改革,触及中国市场经济的运行方式,特别是政府和市场的关系,权力与权利的关系。过去三十年,中国是开放市场与自由贸易的受益者。要继续保持中国经济增速,中国需要通过法治建立更加公平和自由的市场环境。

    (联系 叶斌:binye_cn@163.com

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