孔元，中国社会科学院欧洲研究所。

黄致韬，北京大学法学院。

一、《国家安全与投资法案》的出台背景

英国素以开放的投资环境著称。英国并购控制制度主要适用《2002年企业法》（the Enterprise Act 2002）（以下简称“《企业法》”），受英国竞争和市场管理局监管（the UK Competition and Markets Authority）。尽管英国商业、能源和产业战略大臣（Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy）可以基于四个特定的公共利益理由干预某些外国收购，但其干预的前提是当事方自愿通知。这样的法律机制限制了英国政府对外国投资的审查能力。

近些年来，开放的国际经贸环境受到挑战，各主权国家逐渐基于国家安全考虑，收紧贸易和投资政策。在投资领域，美国早已建立外国投资审查制度，欧盟于2019年4月生效的《欧盟外资安全审查条例》（EU framework for the screening of foreign direct investments），也于2020年10月11日付诸实施。2016年9月，时任英国首相特里莎·梅提出首相对涉及外国收购的干预权力有限。 2018年7月，梅政府发布了一份《国家安全和投资立法改革磋商白皮书》（National Security and Investment: A Consultation on Proposed Legislative Reforms），规定对涉及收购一个实体25%以上股份或投票权的投资活动、对一个实体产生重大影响或控制权的投资活动，以及超过上述门槛、谋求更大影响或控制权的活动，都会触发政府的国家安全审查。2019年的英国女王国情演说，提出要出台新的《国家安全与投资法案》（National Security and Investment Bill），授予政府对涉及国家安全的交易进行审查和否决，并对不遵守者规定制裁措施 。

在此背景下，2020年11月11日，英国政府颁布了期待已久的《国家安全与投资法案》（以下简称“《NSI法案》” ），该法案将建立单独的外国直接投资审查制度，通过审查外商投资活动，防范少数投资活动对国家安全构成的潜在风险。

新颁布的《NSI法案》赋予英国政府更直接、更广泛的权力，以筛选投资并应对投资涉及的国家安全风险。与《企业法》不同，《NSI法案》对敏感行业内的某些交易提出了强制性通知要求。它没有规定与交易有关的最低营业额或市场份额阈值，并且目前没有安全港机制。英国政府还建立新的投资安全部门（the Investment Security Unit），该机构拥有广泛的审查、信息收集和补救权力，将全权负责评估新体制下涉及国家安全问题的交易。在《NSI法案》通过成为法律之后，《企业法》下的英国现行并购控制制度将不再适用于对国家安全交易的审查，但将继续适用于其当前职权范围内的某些交易。

2020年11月17日，英国议会下议院对该法案进行二读审议，该法案还需历经英国议会两院的审读程序才能成为正式立法。

二、《NSI法案》的机制概述

（一）触发事件

《NSI法案》将引发国家安全审查的“触发事件”定义为当事方获得对法律规定的实体或资产的控制权的情况，并对“触发事件”使用混合通知机制。

对于涉及高风险行业的触发事件，法案要求收购方在交易前提交强制性通知（mandatory notification），并获得商业、能源和产业战略部（BEIS）的批准。在这种情况下，收购方有义务进行通知；如果收购方没有完成强制性通知的义务，该交易无效，而且收购方将受到处罚。

需要注意的是，强制性通知的义务只针对特定实体的触发事件，而不针对特定资产的触发事件。《NSI法案》第6条详细说明了强制性通知义务的适用范围，预计这些高风险行业将包括：民用核电、通讯、数据基础架构、防御、能源、运输、人工智能、自主机器人计算硬件、密码认证、先进材料、量子技术、政府在工程生物学领域的关键供应商、紧急服务的关键供应商、军事或两用技术以及卫星和太空技术。适用的具体产品和服务以及子行业的详细清单，将在立法草案的公众咨询后确定。

收到通知后，BEIS将有30个工作日来评估是否行使介入权（call-in power），对触发事件进行国家安全审查评估。BEIS如果确定无需介入，则其将通知相关方其程序已了结（clear），不会再有后续的行动。

相反，如果BEIS选择介入触发事件，则需要进一步评估。评估的第一阶段是最初的30个工作日。在初始阶段结束时，BEIS可以了结对触发事件的介入、发布采取补救措施的最终命令，或将评估期再延长45个工作日。在额外期限结束时，BEIS同样可以选择清除触发事件、发布采取补救措施的最终命令，或者各方可以共同同意延长评估期限。在分析与触发事件相关的风险时，BEIS将考虑目标风险，触发事件风险和收购方风险，以确定触发事件是否对英国国家安全构成风险。

BEIS 还将有权追溯审查触发事件，这同法国、意大利、德国等一些欧盟成员国类似。对于没有强制性通知义务的触发事件，《NSI法案》授权BEIS在认识到触发事件发生后的六个月内介入。即使BEIS没有及时认识到触发事件的发生，最长的追溯审查时限是触发事件发生之日起五年以内。而对于要求强制性通知的触发事件，由于未发出强制性通知的交易无效，所以不适用为期五年的最长追溯审查时限。

为了鼓励交易方主动通知监管机构，《NSI法案》还规定了自愿通知的机制（voluntary notification）。当事方（收购方、被收购方或者相关合格实体）可以提交自愿通知，如果BEIS接受自愿通知，在接受通知之后的30个工作日内，BEIS需要告知当事人介入交易或了结程序。因此，可以预计未来的交易中各方都会主动提交自愿通知，以避免BEIS在交易完成后介入交易的风险。

（二）风险评估的标准

一旦触发事件发生，BEIS将对潜在风险进行全面评估，并在必要和相称的情况下，采取措施来应对此类风险。BEIS在评估的过程中主要会考虑以下三种风险：

a.目标风险：主要考虑被收购目标的性质以及它是否位于政府认为风险更可能出现的经济领域；

b.触发事件风险：主要考虑收购方所获得的控制权的类型和控制水平，以及收购方将如何使用其控制权；

c.收购方风险：主要考虑收购方所引起国家安全风险的程度。

1.被收购目标风险。目标风险涉及触发事件的主体或资产。从本质上讲，某些实体和资产更有可能引起国家安全风险。

英国政府认为，从广义上讲，可以给不同的经济活动划分三个风险等级：

核心领域：核心领域是主要行业，在这些行业中，国家安全风险更容易出现，因此需要对某些类型的触发事件适用强制性通知。这些领域是国家基础设施保护中心（Centre for the Protection of National Infrastructure）界定的国家基础设施部门、先进技术、军事和两用技术，以及政府和应急服务的直接供应商。

核心活动：核心活动主要是在核心领域内，BEIS确定的最有可能出现风险的具体活动，因此最有可能介入，对参与这些活动的实体的收购需要进行强制性通知。虽然资产收购不受强制性通知的约束，而且BEIS也很少希望干预资产交易，但如果收购与核心活动密切相关的资产，将会比收购其他资产更有可能引起BEIS主动介入。

更广泛的经济活动：英国政府认为，在其他经济领域发生的触发事件不太可能对国家安全构成风险，因此，此类交易仅在例外情况下才会被要求进行。

2.触发事件风险。触发事件风险是收购方获取控制权以破坏国家安全的可能性。

触发事件可能会增加敌对行为体破坏国家安全的能力。这可能包括获得对关键供应链的控制权，或者获得对敏感网站的访问权并进行利用。触发事件风险还可能包括潜在的破坏性或破坏性行为，比如破坏处理过程或系统的能力；间谍活动；未经授权访问敏感信息的能力；不当杠杆；利用投资影响英国政府在地缘政治或商业问题上的立场。该风险将根据一方利用收购破坏国家安全的实际能力进行评估。

不确定触发事件是否可能构成风险的当事方，应考虑收购方将获得的对实体或资产的控制，是否可能使敌对行为体能够做出损害国家安全的行为，例如控制实体的长期战略或允许他人使用该实体的敏感资产。

3.收购方风险。收购方风险将根据具体情况进行评估。BEIS在决定是否行使召集权时将考虑的因素包括：

a.最终收购实体控制者；

b.收购实体控制者在其他收购或持有方面的记录；

c.收购方是否控制一个行业内的其他实体，或在核心领域内拥有大量股份。因为这会增加其潜在的杠杆作用；

d.直接参与交易的任何一方的任何相关刑事犯罪记录或已知的从属关系。

英国政府认为，当收购方对英国的国家安全怀有敌意，或效忠不友善的国家或组织时，最有可能出现国家安全风险。然而，英国国家安全和投资体制并不认为国有实体、主权财富基金或其他与外国有关联的实体，天然就更可能构成国家安全风险。这些组织在追求以经济回报为目标的长期投资战略方面可能具有完全的运营独立性，不会引发国家安全风险。

因此，在考虑收购方风险时，BEIS将考虑该实体与敌对方的从属关系，而不是形式上与外国存在的关系或其国籍。但是在不友善实体取得控制权后，BEIS的确更可能介入触发事件，虽然BEIS行使介入权并不是基于对收购方必然怀有敌意的判断。

三、结论：主动、直接、广泛的介入审查

《NSI法案》的颁布标志着英国外商投资审查制度的转变。该制度逐步向美国和欧盟靠拢，成为更加主动、直接、广泛的介入审查。

《NSI 法案》赋予了英国政府在交易发生之前对高风险投资活动进行事前审查的权力，以及英国政府以国家安全为由介入广泛的外商投资的权力。《NSI法案》对外商投资的干预非常直接，引发英国国家安全风险的投资活动可能面临无效的风险，即使已经完成的交易也可能因为英国政府的介入而自始无效。

但是英国政府承诺，解决国家安全风险的权力将受制于必要性和相称性原则，不会被任意用来干扰投资。法案的适用不会限制单个国家的市场准入；有关召集权的立法透明性、可预测性和明确性旨在支持外国对英国的直接投资，而不是对其进行限制。

尽管如此，该法案生效之后是否会影响或者针对特定国家，还需要实践的检验。

参考文献：

National Security and Investment Bill 2019-21.

Statement of policy intent,https://www.gov.uk/government/publications/national-security-and-investment-bill-2020/statement-of-policy-intent#governments-position-on-geopolitical-or-commercial-questions.

The UK Proposes New CFIUS-Style National Security and Investment Bill,2020-11-16,https://www.pillsburylaw.com/en/news-and-insights/nis-bill-uk.html.

New National Security and Investment Bill Will Usher in New Regime for UK | Publications | Kirkland & Ellis LLP，2020-11-17, https://www.kirkland.com/publications/article/2020/11/new-national-security-investment-bill-regime-uk.

National Security and Investment Bill 2020 Statement of policy intent,2020-11-20.

文字编辑：齐天骄

技术支持：高葛

签发：陈新