张皎：华东政法大学国际法学院讲师；李传龙：华东政法大学硕士研究生；郑淑琴：华东政法大学硕士研究生

原文载于《欧洲研究》2020年第二期，此文为缩略版，注释略。已获得作者授权。

内容提要:当前，投资者与国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）机制面临着巨大挑战，欧盟提出建立国际投资法院机制，中国正在考虑构建“一带一路”争议解决机制，在这样的情况下，中欧全面投资协定中的ISDS条款中究竟应该采用何种ISDS机制？通过对中国与欧盟成员国缔结的双边投资协定及其实践的回顾，本文发现，ISDS条款具有三方面的价值：作为附属性质的争端解决条款，作为对投资者程序性权利加以保护的实体性条款，以及构建国际话语权的附加价值。从当前欧盟的条约实践来看，欧盟似乎迫切希望通过双边谈判推动多边投资法院的构建，而忽略争端解决条款对于解决将来缔约双方相关争议的基本功能。本文认为，中欧全面投资协定中的ISDS条款原则上可以引入投资法庭机制，但是，一方面不应完全排斥其他ISDS机制，另一方面，应当简化制度设计，使其成为一个确实能够在双边层面有助于争议解决的有效机制。

关键词: 国际投资法院制度 投资者与国家投资争端解决机制 投资者与国家争端解决条款

中欧全面投资协定

一 引言

2013年，中欧双方正式启动了投资协定的谈判。从2013年底至2020年2月，双方共进行了26轮谈判。从目前中欧投资协定的开启及谈判进程来看，还基本未涉及投资者与国家争端解决条款的问题。然而问题是：这份投资协定中的ISDS条款并不是可以从过往的投资协定中直接借用的，中欧双方对此条款的文本草案可能相去甚远，其谈判难度理论上来说并不亚于任何一条实体条款。双方需考虑在传统的ISDS条款的基础上，如何反映国际投资争端解决机制的发展趋势，如何融入欧方提出的投资法院制度，如何考虑中方“一带一路”倡议对国际投资争端解决机制的相关利益诉求，是否需要回应实体条款的变化对争端解决机制的新的需求，是否能真正有效服务于中欧双向投资过程中投资争端的解决。

二 中国与欧盟成员国已有的双边投资协定及其实践

自20世纪80年代以来，中国已与26个欧盟成员国谈判并缔结了双边投资协定。这些争端解决机制条款反映了以下主要特点：一是绝大多数双边投资协定都要求当事方通过谈判友好地解决争端，期限一般为六个月;二是在中国加入ICSID之前，投资者可将争议提交给缔约一方有管辖权的法院审理。如涉及征收补偿款额的争议，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭；三是在中国成为ICSID缔约方之后，一般来说，投资者有三种选择，即将争议提交缔约方有管辖权的法院、ICSID或专设仲裁庭；四是在大多数情况下，新近的协定中允许投资者将争端提交给ICSID或者专设仲裁庭，前提是要求用尽国内行政复议程序。数据显示，中国投资者对欧盟成员国政府提起的或欧盟成员国投资者对中国政府提起的ICSID案件极少。欧盟成员国投资者在ICSID登记的案件共有471个，而其中仅有1起是针对中国政府提出的。大量中欧之间的投资纠纷实际上都通过协商、调解、行政复议等方式解决了。

三 ISDS条款的本质及价值目标

从中欧投资者在遇到此类争端时的选择来看，投资者鲜少基于中国与欧盟成员国现有的双边投资协定中的投资者与国家争端解决条款诉东道国政府违反投资协定。那么，投资协定中的ISDS条款的价值何在？

（一）作为附属性质的争端解决条款

对投资者的实体权利予以保护的法律条文主要存在于三类法律文本中：第一，各国国内保护外商直接投资及投资者的法律法规，尤其是外商投资法；第二，投资者与东道国政府签订的投资合同；第三，投资母国与投资东道国之间签订的投资协定。理论上说，三者给予投资者的实体权利重叠度越高，投资者基于投资协定中的争端解决条款诉东道国政府违反投资协定中的相关条款的概率越低。当投资协定中提供的投资保护与东道国国内外商投资法律法规或者投资合同相同，且东道国拥有较好的司法环境的时候，投资者一般不会援引投资协定中的ISDS条款诉东道国政府违反投资协定。尽管如此，作为附属性质的争端解决条款的ISDS条款的根本价值在于：当投资者拟诉东道国违反投资协定的相关实体条款时，只得寻求附属于投资协定的争端解决机制——ISDS条款。

（二）作为对投资者程序性权利加以保护的实体性条款

不同于一般合同或条约的争端解决条款，投资协定中的ISDS条款实际上并不仅用于投资者与东道国之间基于投资协定产生的争议，它可以用于解决投资者与东道国之间的任何投资争议。它不仅仅是附属于一个条约的争端解决条款，而是要求东道国赋予投资者通过ISDS条款中提供的争端解决方式解决投资争议的权利，是一种对程序性权利加以保护的实体性条款。国家与国家争端解决（SSDS）条款是典型的作为附属性质的争端解决条款，而ISDS条款更多的是一种缔约国对于投资者寻求投资争议解决的程序性权利的确认与保护。正是因为ISDS条款并不单纯是附属于投资协定的争端解决条款，其价值在于保护投资者在与东道国政府发生投资争议时的程序性权利，ISDS条款的结构设计通常都是将多种争端解决机制囊入其中，以供投资者选择。

（三）附加价值：国际话语权的构建

从投资协定本身的价值角度出发，投资协定既可以促进双边投资的发展，为投资者提供高标准的保护，同时，也是各国在国际投资规制的竞争中构建话语权的有效路径。在国际投资争端解决机制改革的背景下，中国与欧盟就ISDS条款的谈判过程本身就是双方在双边层面沟通国际投资争端解决机制相关立场的机遇与平台。如若双方还能在充分有效沟通的基础上，达成一致或部分一致，在投资协定文本中形成ISDS示范条款，并纳入双方今后与其他缔约方的投资协定中，这无疑将增加中欧双方在国际投资争端解决机制改革议题上的话语权。

四 欧盟投资法院制度及条约实践

欧盟委员会明确指出，“在目前和今后的所有欧盟投资协定谈判中，这一新的制度（投资法院制度）将取代现有的投资者与国家争端解决机制”。然而，欧洲法院《第2/15号意见》在一定意义上制约了投资法院制度在投资协定中的推进。其实际结果是：2016年10月30日签署的欧盟与加拿大《综合性经济与贸易协定》自2017年9月21日起临时生效，将在成员国议会都批准协定后正式生效。与日本的自贸协定谈判拆成了《经济伙伴协定》（EPA）与《投资保护协定》（IPA）两部分，前者于2019年2月1日生效，后者由于日本未接受投资法庭制度，因而仍在谈判中。与新加坡的自贸协定则分为《自由贸易协定》（FTA）与《投资保护协定》两部分，协定文本于2018年10月19日签署，FTA于2019年11月21日生效，而IPA仍需欧盟所有成员国根据国内程序批准后生效。与此类似的还有欧盟与越南的FTA和IPA于2019年6月30日签署，FTA将在越南完成批准程序后生效，IPA将待欧盟所有成员国根据国内程序批准后生效。

从这些已公开的条约文本内容来看，欧盟的谈判目标十分明确：投资法院制度完全取代传统的ISDS机制。其基本特征表现为：

第一，在条款适用范围上，仅涵盖基于该协定“投资保护”部分的条款产生的投资者与东道国政府之间的争端，也就是说该ISDS条款是典型的附属于协定的争端解决条款，有别于传统ISDS条款中提到的“任何投资争议”。

第二，在条款结构上，除了投资法院制度外，纳入了磋商和调解机制，但没有国内层面的争端解决机制。磋商成为了一种强制程序，只有经过磋商没有成功的事项才能够提交法庭。调解或其他友好解决争议的方式在任何阶段都是鼓励使用的，并且在协定中都有一份“调解机制”的附录，包括如何启动调解程序、如何选择调解员、如何执行等问题。

第三，从条款价值来看，欧盟投资协定中的ISDS条款极其显而易见地追求国际投资争端解决规制话语权，即：通过双边谈判促成部分国家接受投资法院制度，并进而支持欧盟多边投资法院的构建。一方面，在投资法庭的制度设计上，条约文本完全“照搬”欧盟在多边层面对国际投资争端解决机制的改革建议。同时说明未来多边投资法院成立之后，条约中的ISDS条款将与多边投资法院挂钩。

五 中欧全面投资协定中的ISDS条款设计需要考虑的问题

（一）适用范围：基于投资协定产生的争议还是任何投资争议？

对于这个问题的考量，取决于缔约双方国内法上对外国投资者解决与东道国之间投资争议的相关规定。如果条约中不作规定，那么将来投资者与东道国之间基于国内外商投资法律法规或者基于投资合同产生的争议与投资协定就没有关系了，投资者只能根据相应的争端解决条款提起争议解决。如果条约中作规定，那就意味着东道国有保护投资者在遇有与东道国之间的争议时通过条约中规定的方式提起争议解决的程序性权利，如果缔约方不能提供保护，那么投资者可以基于投资协定的争端解决条款诉东道国违反投资协定中的ISDS条款。考虑到由此可能产生的条款解释上的争议，以及不同的投资合同实际上可能需要采取不同的争端解决机制，将ISDS条款的适用范围限定在基于条约产生的争端是较为合理的。

（二）条款结构：投资法庭机制还是多项可选ISDS机制并行？

在当前国际ISDS机制改革尚未定型的情况下，无论是替代性争议解决方式，还是东道国救济，或者国际投资仲裁，均应在ISDS条款设计中予以考虑。投资纠纷发生之后，对于当事人而言最重要的是公正、高效的解决争端。允许投资者对争议解决方式进行选择，可能是当前多边ISDS机制命运未卜的情况下较为适宜的选择。欧盟的投资协定实践中都为将来多边投资法院建立后，双边投资法庭向多边投资法院的转移做了规定。同样，更全面的考虑应当是也为将来国际ISDS机制的其他发展留有余地，包括中国可能为“一带一路”设计的争端解决机制。

（三）条款价值：国际话语权构建还是争端解决？

中欧全面投资协定的谈判为中欧在双边层面的沟通提供了平台。在双边层面完全不采纳投资法庭机制似乎不太可能，因为这可能将导致历经近十年谈判的投资协定毁于最后的ISDS条款。然而，却未必要全盘接受该投资法庭机制。既然投资法庭机制也是对基于投资协定产生的投资争端解决的一种解决方案，而且如果完全不接受可能导致谈判无限期延长甚至破裂，那么，可以将其在ISDS条款中列为一个选项予以考虑。然而，将一个多边投资法院制度整体放入一份双边投资协定中，对于该双边投资协定而言，就过于繁重了。更何况，从中欧多年来的投资争端实践而言，为了极为少数的中欧之间基于投资协定产生的争端，配备一个具有初审及常设上诉机制的投资法庭极有可能会造成供远大于求。因而，在考虑具体规则的时候，应当尽可能简化制度设计，使其不仅能满足欧盟推动投资法院制度的需求，也能切实有助于中欧之间投资争端的解决。